Як працюють онлайн-майданчики та платформи для торгівлі?
Що таке онлайн-майданчики для торгівлі і ринок електронної комерції у сегменті надання послуг онлайн-майданчика для торгівлі товарами та послугами добре описано в рішенні Антимонопольного комітету України (надалі – «Комітет») № 468-р від 13 вересня 2018 р. «Про результати розгляду справи про концентрацію».
Комітет вважає, що онлайн-майданчики для торгівлі є «багатосторонніми» платформами, які об’єднують дві різні, але взаємопов’язані групи споживачів (крім рекламодавців) – третіх осіб продавців, які продають власні товари/послуги/роботи через онлайн-майданчики для торгівлі, та покупців, які придбають зазначені товари/послуги/роботи третіх осіб-продавців через онлайн-майданчики для торгівлі.
Комітет також послуговувався таким визначення «онлайн-майданчика для торгівлі товарами та послугами», а саме, що це платформа, яка дозволяє звести продавців товарів/послуг та покупців/споживачів і таким чином надає можливість для здійснення відповідних трансакцій купівлі-продажу, і Комітет вважав це поняття тотожним поняттю «маркетплейса».
Про структуру та роботу цього бізнесу дає гарне уявлення рішення Апеляційної палати Мінекономіки від 15 липня 2020 року про визнання знака «ROZETKA, зобр.» добре відомим в Україні.
Отже, у онлайн-майданчика є «власник», якому «належить» (можуть бути різні варіанти контролю над структурою та активами) платформа з усією її інфраструктурою, і скоріш за все буде ще й локальний адміністратор, який управляє платформою в інтересах власника і вступає у відносини з особами, які хочуть продавати товари/послуги/роботи через онлайн-майданчик, та рекламодавцями. Адміністратор перенаправляє грошовий потік та активи до власника, який знаходиться у безпечній юрисдикції з низьким рівнем оподаткування.
Під адміністратором я маю на увазі особу, яка створює технологічну можливість та умови для користування онлайн-майданчиком відповідним клієнтом (торговцем). Звичайно, власник також може здійснювати функції адміністратора, але скоріш за все не буде, бо займається оптимізацією оподаткування і мінімізує свої ризики як раз через іншу особу – адміністратора-прокладку.
Угоди між адміністратором та власником зазвичай не є публічно доступними. Угоди між адміністратором та клієнтом (торговцем) онлайн-майданчика іноді бувають у публічному доступі, і зазвичай містять в різних варіантах умови про те, що адміністратор онлайн-майданчика не відповідає за порушення прав інтелектуальної власності, наприклад пп. 1.6.4. угоди за адресою https://www.ria.com/uk/offert/ або п. 2.5 та 9.6 правил та умов за адресою https://seller.rozetka.com.ua/rules.
Іноді буває й так, що текст угоди існує (наприклад, https://www.kidstaff.com.ua/kid_help-88.html), а з ким саме вона укладається і хто є адміністратором – невідомо або важко знайти інформацію, наприклад тема «Кто основатели kidstaff?» https://sovet.kidstaff.com.ua/question-2114204 слугує тому підтвердженням.
Чи мають для власника прав інтелектуальної власності значення домовленості між онлайн-майданчиком (адміністратором платформи) та торговцем, який користується цією платформою, у випадку порушення прав інтелектуальної власності?
Мають, але не виключають повністю відповідальність онлайн-майданчика (адміністратора платформи чи її власника).
За аналогією з договорами страхування на користь третьої особи можна знайти пояснення цьому в постанові Верховного Суду від 21 червня 2018 р. у кримінальній справі № 165/633/16-к. В ній суд пояснив, що … особа здійснює свої права вільно, на власний розсуд (частина перша статті 12 ЦК України). Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов’язковим для неї (частина друга статті 14 цього Кодексу). Відповідно до статті 511 ЦК України зобов’язання не створює обов’язку для третьої особи. У випадках, встановлених договором, зобов’язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора. ….З огляду на зазначене право потерпілого та інших осіб на відшкодування шкоди за рахунок особи, яка завдала шкоди, є абсолютним і не може бути припинене чи обмежене договором, стороною якого потерпілий чи інші не були, хоч цей договір і укладений на користь третіх осіб. Закон надає потерпілому та іншим особам право одержати страхове відшкодування, але не зобов’язує одержувати його. При цьому відмова потерпілого чи інших осіб від права на одержання страхового відшкодування за договором не припиняє його права на відшкодування шкоди в деліктному зобов’язанні. Таким чином, потерпілому та іншим особам як кредиторам належить право вимоги в обох видах зобов’язань – деліктному та договірному.
Отже, домовленості між онлайн-майданчиком (адміністратором платформи) та торговцем, не позбавляють власника прав інтелектуальної власності права звертатися до адміністратора з вимогами про припинення порушення у зв’язку з незаконним використанням об’єктів інтелектуальної власності на онлайн-майданчику та про відшкодування шкоди. За певних обставин можна не виключати також можливість звертатися і до власника онлайн-майданчика.
Особливості відповідальності адміністраторів та власників платформ
Базовим судовим рішенням, яке встановлює принципи відповідальності онлайн-майданчика, є рішення Європейського суді з прав людини від 16.6.2015 р. у справі Делфі АС проти Естонії (український переклад). Так, воно не стосується інтелектуальної власності, але воно вказує, на що слід звертати увагу, незалежно від того, які права порушуються в мережі Інтернет.
Суд зазначив, що від осіб, що здійснюють професійну діяльність, для яких дотримання надзвичайної обачності при виконанні ними своїх функцій є звичайною справою, можна у зв’язку з цим очікувати приділення особливої уваги оцінці ризиків, з якими пов’язана така діяльність … видавець, який управляє інформаційним інтернет-порталом у комерційних цілях, може, у принципі, бути притягнутий до встановленої національним законодавством відповідальності за розміщення на своєму порталі коментарів явно протиправного змісту, тобто таких, про які йдеться у цій справі…
Адміністрація порталу могла видаляти… коментарі та обмежувати можливості їхніх авторів залишати свої коментарі на сайті. Крім того, відразу після публікації коментарів на інформаційному порталі компанії-заявника фактичні автори цих коментарів вже не могли змінити їх чи видалити – тільки компанія-заявник мала технічні можливості для цього…. було достатньою мірою встановлено, що участь компанії-заявника в оприлюдненні коментарів, доданих до її інформаційних статей на порталі Delfi, виходила за межі діяльності, яку здійснюють постачальники послуг пасивного, суто технічного характеру…
Суд не вважає, що покладення на компанію-заявника зобов’язання видалити зі свого сайту, без зволікання після їх публікації, коментарі, які містили мову ворожнечі та заклики до насильства, тобто були явно протиправними за своїми формальними ознаками, становило, по суті, непропорційне втручання в її право на свободу вираження поглядів…
Суд зазначає, що внаслідок цього неспрацювання механізму фільтрації, такі явно протиправні коментарі залишалися доступними на сайті протягом шести тижнів…Суд вважає, що зобов’язання великих інформаційних порталів вживати ефективних заходів для обмеження поширення в мережі мови ворожнечі та висловлювань, які підбурюють до насильства – що є предметом розгляду в цій справі – жодним чином не можна прирівнювати до «приватної цензури»…
Суд надає ваги тому факту, що можливості потенційної жертви мови ворожнечі здійснювати постійний моніторинг Інтернету є значно обмеженішими у порівнянні з можливостями великого комерційного інформаційного інтернет-порталу запобігати розміщенню таких коментарів або швидко видаляти їх із сайту… Договірні держави можуть, виходячи з прав та інтересів інших осіб і суспільства в цілому, покладати відповідальність на інформаційні інтернет-портали без порушення при цьому статті 10 Конвенції, якщо ті не вживають заходів з негайного видалення коментарів явно протиправного змісту навіть за відсутності повідомлення про них з боку стверджуваного потерпілого чи третіх осіб.
Вказана справа дає підстави для наступних висновків. Адміністратор та власник онлайн-майданчика мають вживати заходи щодо припинення явних порушень прав інтелектуальної власності, не чекаючи звернення до них власника прав інтелектуальної власності.
Це означає, що зі ст.ст. 245-248 Угоди про асоціацію та зі ст. 9 Закону України «Про електронну комерцію» щодо статусу постачальника послуг проміжного характеру є виключення у вигляді ризику настання у адміністратора/власника онлайн-майданчику відповідальності за відсутності моніторингу явних порушень прав інтелектуальної власності, незалежно від того, чи звернувся до нього правовласник. Чому? Тому що аналогічні ст.ст. 245-248 Угоди про асоціацію та ст. 9 Закону України «Про електронну комерцію» положення присутні в естонському законодавстві, і Європейський суд з прав людини їх враховував, здійснюючи свій аналіз і розподіляючи ризик виникнення відповідальності за порушення прав третьої особи.
Крім того адміністратор онлайн-майданчика замається професійною діяльністю і має оцінювати свої ризики наперед скрупульозніше. В справі Кантоні проти Франції Європейський суд з прав людини зазначив, що заявник, який був керуючим супермаркету на момент подій, що відбувалися, мав би знати, що, беручи до уваги тенденцію, яка проявилася в практиці Касаційного суду Франції і частини судів, які виносять рішення по суті справи, він піддавався реальній небезпеці судового переслідування за незаконне здійснення фармацевтичної діяльності.
Висновок про несення ризику відповідальності через відсутність «моніторингу явних порушень» впливає на момент виникнення вини адміністратора/ власника онлайн-майданчика. Він з’являється раніше, ніж якби до адміністратора заявив свої вимоги постраждалий правовласник.
Вищий господарський суд України в п. 4 постанови пленуму «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.2012 р. пояснив, що відсутність вини порушника не звільняє його від обов’язку припинити порушення права інтелектуальної власності, а так само не виключає застосування щодо нього заходів, спрямованих на захист таких прав. Відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (у вигляді відшкодування збитків, шкоди, сплати компенсації) настає лише за наявності вини.
Чи практично можливо, щоб платформа діяла з врахуванням позиції суду, висловленої в справі Делфі АС проти Естонії? Мабуть, ні, враховуючи презумпцію добропорядності та обсяг інформації про власників прав інтелектуальної власності та об’єкти, які доведеться перевіряти, але, якщо такі звернення надійшли від третіх осіб, а не правовласника, то платформа має вжити заходи для перевірки.
На мою думку, такий ризик відповідальності адміністратора чи власника платформи легко мінімізувати, якщо платформи публічно міститимуть достатньо інформації, яка ідентифікує торговця на цій платформіта його контактні дані, щоб правовласник міг отримати цю інформацію, не надсилаючи запити до платформи і не очікуючи, що та пошлеться на конфіденційність інформації чи не можливість ідентифікувати торговця самою платформою. Маючи таку інформацію, особа, чиї права порушені, зможе звертатися безпосередньо до порушника.
© Юрій Карлаш, 2022
Технології, Медіа і Телекомунікації 