Місце, де відбувається Інтернет-порушення, та юрисдикція України
Враховуючи територіальний характер охорони інтелектуальної власності та всесвітній характер доступу до мережі Інтернет, значення має місце, де відбувається порушення.
Щодо творів, то для них має значення, чи відбувається порушення в мережі Інтернет саме на території України (зокрема оприлюднення, відтворення на сервері, що контролюється порушником і знаходиться в Україні, розповсюдження – доведення цих об’єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об’єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором). Такий підхід можна побачити у постанові Рівненського апеляційного господарського суду від 07 червня 2016 р. у справі № 918/216/16, і в постанові Київського апеляційного господарського суду від 17 вересня 2012 р. у справі № 20/249, та рішенні Приморського районного суду м. Одеси від 01 березня 2012 р. у справі № 1522/11748/11 – твір, права на який було порушено, був доступним в Україні через веб-сайт.
А щодо об’єктів промислової власності, окрім територіального критерію слід враховувати, чи використовується такий об’єкт з комерційною метою – в такому випадку треба визначатися ще й з ринком, який можна було б назвати «українським», бо комерційні відносини існують в межах якогось ринку, і діяльність, яка має місце на українському ринку, хоча фактично може відбуватися за кордонами України, все одно становитиме позадоговірне використання об’єкта промислової власності в Україні. Детальніше про те, яким чином визначити «територію України» в Інтернеті в подібних ситуаціях на прикладі торговельних марок наведено в цій статті на Legal Shift.
Деяке сум’яття в усе це вносить постанова пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.2012 р. про те, що якщо відповідне порушення здійснено поза межами України, юрисдикція господарських судів України не поширюється на відносини сторін, пов’язані з таким порушенням (навіть якщо відповідач є резидентом або має представництво в Україні).
Однак, тут є нюанси, викликані екстериторіальною дією норм права, наприклад положень ст. 7 Кримінального кодексу України, і в цілому персональною юрисдикцією України відносно своїх громадян, де б вони не були. Враховуючи, що закони в області інтелектуальної власності характеризують «підготовку до порушення» та «будь-яке посягання на права» як порушення, то така поведінка з боку громадян України за межами України, але з метою вчинення порушення в Україні чи з фактичним настанням наслідків порушення в Україні, все ж таки має бути підсудна українським судам.
Щодо оцінки поведінки інших фізичних осіб, які не мають статусу громадянина України, а також закордонної діяльності юридичних осіб, зареєстрованих в Україні, потрібне більш детальне дослідження поза межами цієї статті. Хоча підхід буде, скоріш за все, такий, який застосовано в ст. 2 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме, що закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб’єкти господарювання у зв’язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території.
А що там в судах? Перевірка реальністю
Українська судова практика поки не дуже багата справами про порушення прав інтелектуальної власності і саме про притягнення власників та адміністраторів платформ до відповідальності, проте існує достатньо прикладів справ щодо порушень в мережі Інтернет, які встановлюють принципи, які можна застосовувати у спорах з адміністраторами та власниками платформ.
Першою такою справою є спір з реєстратором доменних імен. Спільне між нею та спорами з платформами в тому, що і ті і інші самі по собі зазвичай не використовують об’єкти інтелектуальної власності третіх осіб, проте сприяють такому використанню своїми клієнтами, тобто створюють для них технічну можливість використання (в деяких судових рішеннях написано «технологічну»).
Мова йде про рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2016 р. у справі № 910/1185/15-г. Під час розгляду цієї справи Вищий господарський суд України вказав, що попередні судові інстанції не розібралися з тим, чи використовував сам реєстратор доменних імен торговельну марку. Проте при подальшому розгляді суд першої інстанції зазначив, що заборона реєстратору порушувати права позивача на знак для товарів і послуг шляхом незаконного делегування доменного імені на користь інших осіб та зобов’язання відповідача скасувати делегування доменного імені є справедливими та ефективними, а тому підлягають задоволенню.
Найбільш наближеною за обставинами до спорів з адміністраторами та власниками платформ і майже «модельною» є справа № 910/22518/16, яку вирішив своїм рішенням від 22.02.2017 р. Господарський суд міста Києва, де власник торговельної марки подав позов щодо припинення порушення його прав при використанні торговельної марки на веб-сайті.
З пояснень відповідача (юридичної особи), торговельну марку використовував не він, а товари під торговельною маркою розповсюджувались фізичною особою-підприємцем на торговельних площах відповідача та на сайті www.gildiya.com.ua. Відповідач також зазначив, що продаж вказаної продукції припинився у травні 2014 року, а зображення, додані до позовної заяви, знаходяться в архіві сайту і не мають комерційного призначення.
В результаті розгляду суд дійшов висновку, що він встановив факт використання відповідачем торговельної марки, у тому числі, шляхом розміщення на сайті www.gildiya.com.ua. Суд частково задовольнив позов в частині заборони використання торговельної марки, зазначивши, що відповідач, як власник зазначеного сайту, відповідає за розміщену та ньому інформацію та за дотримання прав інших осіб при використанні об’єктів прав інтелектуальної власності, оскільки саме він створює можливість для такого використання.
Аналогічний підхід застосовано в постанові Київського апеляційного господарського суду від 09 серпня 2017 р. у справі 910/4577/17, залишеній в силі постановою Вищого господарського суду України від 12 грудня 2017 року, яка передбачає, що «навіть якщо розміщення певної інформації на сайті відбулось без відома власника, останній у будь-якому випадку несе відповідальність за поширену інформацію, оскільки саме він створив технічну можливість для поширення відомостей на сайті».
Уваги заслуговує ще одна справа. В ухвалі Апеляційного суду м. Києва від 07.11.2016 у спрваві № 758/8756/15-ц, повязаній з захистом авторських прав на збірку фотографічних творів з зображеннями посуду під назвою «Bohemia», суд зазначив, що доводи апеляційної скарги в тій частині, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не є належними відповідачами у справі, оскільки належний їм сайт http://hotsale.ua є пошуковим та передавав лише посилання на сайт Vip-posuda, що продавав вироби із скла «Bohemia», є необґрунтованими. Суд вказав, що відповідач ОСОБА_2 визнав, що на сайті http://hotsale.ua було розміщено фотографічний твір ОСОБА_4, який було надано інтеренет-магазином Vip-posuda.
Одним з висновків суду було те, що сам по собі факт розміщення на сайті відповідача твору чи об’єкта суміжних прав, тотожного об’єктові інтелектуальної власності, майнові права на який належать позивачу, свідчать про факт порушення таких прав відповідачем за умови, що останнім не подано суду доказів на підтвердження правомірності розміщення ним на своєму сайті спірного об’єкта інтелектуальної власності. Відтворення такого об’єкта з іншого сайту без підтвердження правомірності використання об’єкта інтелектуальної власності не може бути підставою для звільнення відповідача від відповідальності.
Наступна справа буде також про відповідальність, і її теж можна застосовувати до спорів з адміністраторами та власниками платформ за аналогією. Мова йде про постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2016 р. у справі № 910/28372/14. В ній вказано, що «відмовляючи в задоволенні таких вимог, судом першої інстанції в змісті мотивувальної частини оскарженого рішення було зазначено, що вимоги до цих осіб ґрунтуються на тому, що перегляд ретрансляцій програм, здійснених ТОВ “Корбіна Телеком”, стало можливим завдяки використанню отриманого обладнання – IPTV приставки, наданої ФОП ОСОБА_5, маючи доступ до мережі Інтернет, наданий ФОП ОСОБА_4, проте, останні як при наданні доступу до мережі Інтернет, так і при продажу приставки IPTV не порушували будь-яких прав позивача у справі, а лише здійснювали власну господарську діяльність, яка не заборонена законом». Це типовий аргумент захисту, який можуть застосовувати адміністраторами та власниками платформ.
Проте в цьому випадку, він суд не переконав. Суд зазначив, що «зазначені приставки IPTV реалізуються в процесі здійснення підприємницької діяльності вказаними суб’єктами господарювання вже налаштованими, зокрема, на приймання сигналу ТОВ “Корбіна Телеком”. За таких обставин, вбачається обґрунтованим висновок, що відповідач-2 разом з відповідачем-3 безпосередньо і пов’язані із вчиненим порушенням суміжних прав позивача. Створення можливості вчинення порушення (авторських) суміжних прав, безпосередньої загрози порушення прав позивача, яке згідно з ч. 1 ст. 52 Закону України “Про авторське право і суміжні права” позивач в праві вимагати припинити, та саме по собі порушення вказаних прав, згідно з наведеними вище нормами Закону є підставою судового захисту порушених прав позивача шляхом застосовування компенсаційних заходів, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства (справедливості, добросовісності, розумності і т.ін.).
Отже, підтримання стану, коли платформа продовжує надавати можливості для вчинення порушення – це слабке місце в захисті позицій платформ, особливо, коли вони не встигають швидко вдатися до дій, що припиняють незаконну діяльність своїх клієнтів, або взагалі не реагують на звернення щодо порушень.
Якщо взяти рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2021 р. у справі № 910/8829/21, то суд зазначив, що портал http://prom.ua/ є постачальником послуг проміжного характеру в мережі Інтернет. Деталі справи також вказують, що зміст сторінки на порталі, яка порушувала права позивача, було видалено. Суд відмовив в задоволенні позову, і справа пішла в апеляцію. Проте цікаво, що суд вважає, що наявність договорів між порталом/реєстратором доменного імені і користувачем, за яким відповідальність покладається на користувача, має юридичне значення для позивача.
Однак якщо говорити про реєстратора доменних імен, то його визнання неналежним відповідачем в цій справі, на мою думку, передчасне, бо йшлося про порушення на “сайті biovita.com.ua”. Хоча в цій ситуації було б більше користі від вимог до хостинг-провайдера видалити сторінку за певною адресою, ніж щось вимагати від реєстратора, бо він хіба що може заблокувати домен, але тут вже потрібно шукати баланс між блокуванням всього сайту і наявністю порушення на деяких сторінках сайту, тому вимоги до хостинг-провайдера щодо конкретної сторінки є більш адекватними.
Останнім буде приклад, який стосується недобросовісної конкуренції і діяльності платформ безпосередньо. Йдеться про постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 р. у справі № 910/15686/19.
В цій справі позивач, будучи власником торговельної марки, оскаржував відмовне рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Винесенню цього рішення передувало звернення позивача до органів Антимонопольного комітету України із заявою щодо порушення ТОВ “Мейкап” законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, яке на думку позивача полягало у неправомірному використанні торговельної марки “AVA Laboratorium” на сайті makeup.com.ua. Однак Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомило позивача, що не виявило ознак порушення, передбаченого ст. 4 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”, і фактично відмовило у розгляді справи.
Цікавими тут є аргументи, які використовувало ТОВ “Мейкап”, надаючи пояснення Київському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, а саме, воно зазначило, що на сайті ТОВ “Мейкап” продукція пропонується кінцевим споживачам не самим ТОВ “Мейкап”, а продавцями, які користуються послугами ТОВ “Мейкап” щодо розміщення інформації про товари на сайті. Висновок, якого дійшло Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, був про те, що ТОВ “Мейкап” і заявник здійснюють свою діяльність на різних товарних ринках, що ТОВ “Мейкап” не здійснює діяльність з роздрібної торгівлі, у тому числі через мережу Інтернет, також комітетом не встановлена схожість позначень, які розміщують на своїх сайтах заявник та ТОВ “Мейкап”.
Суд відмовив в задоволенні позову.
З одного боку, з таким рішення і за ідентичних обставин платформам, скоріш за все, не треба очікувати переслідувань за недобросовісну конкуренцію за ст. 4 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”.
А з іншого боку, ст. 4 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” сформульована таким чином, що не виключає ситуації, що використання позначення здійснює одна особа, а призведення до змішування діяльності з діяльністю постраждалої сторони виникає у іншої особи.
Трохи з іншого боку, а саме про відстуність конкуренції саме між постраждалою стороною та порушником йдеться в листі Антимонопольного комітету України від 17.02.2009 р. № 21-15/02-1244, № 54/01, в якому зазначено, що необхідно враховувати, що зовсім не обов’язково, щоб суб’єкт господарювання, який чинить протиправні “дії у конкуренції”, та особа, права якої порушені такими діями, здійснювали господарську діяльність на одному товарному ринку, тобто, щоб задіяні товари і послуги були взаємозамінними або конкуруючими….
В літературі зустрічається думка, що недобросовісна конкуренція однієї особи може бути спрямована на досягнення конкурентних переваг третьою особою, порівняно із прямими конкурентами такої третьої особи – наприклад, використання відомої торговельної марки під час реклами товару, що належить до іншого товарного ринку, чи використання прихованої реклами у фільмі або телепрограмі.
Схожу позицію, але в питаннях антиконкурентних узгоджених дій, зайняв в своєму рішенні від 21.09.2021 р. Господарський суд міста Києва у справі № 910/8230/21, в якому зазначив, що стаття 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” не вимагає для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, щоб відповідний суб`єкт, який вчиняв певні дії був саме конкурентом суб`єктів господарювання на діяльність яких вплинули відповідні дії. Справа вже в суді апеляційної інстанції.
Я особисто поділяю таки підхід, бо безпідставне викривлення конкуренції все одно відбувається, незалежно від того чи конкурують постраждала сторона, фактичний порушник, і особа, яка набуває переваг внаслідок дій порушника.
Отже, поки що неможливо сказати, що в питаннях недобросовісної конкуренції та діяльності платформ поставлена крапка.
© Юрій Карлаш, 2022
Технології, Медіа і Телекомунікації 