Заплутана ст. 24 Закон України «Про авторське право і суміжні права» щодо використання комп’ютерних програм
Наступним буде питання, чи потрібна ліцензія на використання комп’ютерної програми? Відповідь залежить від того, яке використання мається на увазі.
Якщо те, щодо якого зробив виключення Закон України «Про авторське право і суміжні права», то ліцензія не потрібна.
Про виключення, пов’язані із вільним використанням інформації, трохи пізніше, бо треба розібратися спочатку з авторським правом.
Загальне правило в ст. 14 Цивільного кодексу – особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов’язковим для неї.
Отже, ст. 24 Закон України «Про авторське право і суміжні права» передбачає, що спочатку має бути правомірно виготовлений примірник комп’ютерної програми. Якщо копію комп’ютерної програми розміщено на носії інформації і носій випущено в цивільний оборот самим власником авторських прав або за його згоди, то питання не виникають.
Питання виникає, чи вважати таким примірником комп’ютерної програми копію програми, яку кінцевий користувач завантажив, тобто створив сам, на свій носій внаслідок виконання угоди з розповсюджувачем комп’ютерної програми, за умови, що розповсюджувач займається розповсюдженням, не порушуючи права власника авторських прав на комп’ютерну програму.
Так, слід вважати правомірно виготовленим примірником, бо запис здійснюється з волі власника авторських прав на комп’ютерну програму, і саме він має нести ризики, викликані вільним оборотом електронної (цифрової) інформації і надання об’єкту електронної форми, а не обмежувати права кінцевого користувача.
Непрямо це підтверджується постановою Рівненського апеляційного суду від 11.02.2020 р. у справі № 569/9366/17, де суд зазначив, що … суд першої інстанції правильно визначився із характером правовідносин, які склались між сторонами, та дійшов обґрунтованого висновку про укладення між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 договору підряду…використання відповідачем, наданої йому, комп`ютерної програми не обмежувало законні інтереси позивача, оскільки здійснювалось саме на його замовлення… Таким чином, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не може вважатись договором щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності в розумінні статті 1107 ЦПК, а тому недодержання письмової форми при його укладенні не свідчить про його нікчемність.
Те, як сформульована ст. 24 Закон України «Про авторське право і суміжні права» теж викликає питання. Її початкова частина виглядає так:
1. Особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми, має право без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму (що зробити?):
1) внести до комп’ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування на технічних засобах особи, яка використовує ці програми, і вчинення дій, пов’язаних з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення, зокрема запис і збереження в пам’яті комп’ютера, а також виправлення явних помилок, якщо інше не передбачено угодою з автором чи іншою особою, яка має авторське право;
І все це треба робити так, щоб не завдавати шкоди використанню комп’ютерної програми і не обмежувати законні інтереси автора та (або) іншої особи, яка має авторське право на комп’ютерну програму.
Текст статті 24 підозріло схожий на ст. 25 вже не діючого російського закону «Про авторське право та суміжні права» в редакції 1993 р. Враховуючи, що вона так виглядала раніше, тобто до 2001 р., коли були внесені зміни в наш закон, видно звідки, скоріш за все, надихався наш законодавець, але надихнувся він невдало.
Ось переклад частини цієї статті з російського закону:
1. Особа, яка правомірно володіє екземпляром програми …., має право без отримання дозволу автора або іншого власника виключних прав на використання твору та без виплати додаткової винагороди:
1) внести в програму …. зміни, що здійснюються виключно з метою її функціонування на технічних засобах користувача, вчиняти будь-які дії, пов’язані з функціонуванням програми …. відповідно до її призначення, зокрема запис та зберігання в пам’яті ЕОМ (однієї ЕОМ або одного користувача мережі), а також виправлення явних помилок, якщо інше не передбачено договором з автором;
Отже, російське «вчиняти будь-які дії» перетворилося на українське «вчинення дій», яке висить у реченні без прив’язки до чогось конкретного, бо в російській версії це було логічним продовженням думки про те, що має право робити особа.
Тобто є стале використання словосполучень, що хтось має «право з/робити» або «право на», і російський законодавець обрав поставити дієслово «вчиняти».
А український законодавець дієслово не використав, а використав віддієслівний іменник «вчинення».
Тому українській версії лише доводиться здогадуватися, чи то хотіли сказати «має право… і [на] вчинення дій», чи те, що слово «вчинення» прив’язане до слів «з метою», тобто внести до комп’ютерної програми зміни (модифікації) з метою вчинення дій, пов’язаних з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення.
Але останній варіант з прив’язкою до виразу «внести зміни» виглядає нелогічним, бо слово «функціонування» присутнє двічі в пункті. І його слід розглядати в обох випадках як роботу програми відповідно до її призначення. Інакше нема смислу робити в цілій статті виключення для якогось іншого функціонування.
Отже, якби законодавець хотів прив’язати «внесення змін» до функціонування програми відповідно до її призначення, то логічно було б написати внести до комп’ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування на технічних засобах особи, яка використовує цю програму, та відповідно до її призначення, але він цього не зробив.
Якщо особа має право внести зміни для забезпечення функціонування, то тим більше вона може вчиняти дії, пов’язані з функціонуванням.
Нелогічно також виступає надання особі права внести зміни в комп’ютерну програму без можливості використання її за призначенням. Кому потрібна комп’ютерна програма без можливості її використання за призначенням, проте з можливістю вносити в неї зміни для забезпечення її функціонування?
Таким чином, вчинення дій, пов’язаних з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення – це друге за порядком право з передбачених пунктом 1 ч. 1 ст. 24 прав, наданих особі, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми.
Законодавець робив ст. 24 для того, щоб задовольнити інтереси користувача програми, а головним з усіх перелічених є якраз користування програмою за її призначенням.
Вищенаведене свідчить, що в тексті пункту 1 ч. 1 ст. 24 допущена помилка, і для її виправлення пункт слід розуміти так, що особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми, має право (на додачу до права внести зміни для забезпечення функціонування) без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму, вчиняти дії, пов’язані з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення, зокрема запис і збереження в пам’яті комп’ютера, а також виправлення явних помилок, якщо інше не передбачено угодою з автором чи іншою особою, яка має авторське право.
В тексті пункту 1 ч. 1 ст. 24 є ще цікаве слово «зокрема», воно означає, що перелік дій, пов’язаних з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення, не є вичерпним. Тобто можна й ще щось робити з програмою. В рішенні Закарпатського окружного адміністративного суду від 13.04.2018 у справі № 807/983/17 вказано, що прислівник “зокрема”, що сам по собі означає вирізнення чого-небудь з-поміж однотипного…. Слово “зокрема”, відповідно до тлумачень, не має значення обов’язкової вичерпності переліку.
Далі там також розміщена фраза «якщо інше не передбачено угодою з автором чи іншою особою, яка має авторське право». До якого з прав вона відноситься?
Перелік дій вгорі ч. 1 ст. 24 відкривається фразою «має право без згоди автора…». Тобто нижче, і в п. 1 зокрема, мають бути перераховані дії, щодо яких з автором/власником авторських прав нема потреби взагалі укладати жодних ліцензійних угод.
Зазвичай, коли хочуть поширити дію фрази «якщо інше не передбачено чимось» на весь пункт, то її ставлять на початку речення. В даному випадку вона стоїть в кінці.
Тобто, фраза «якщо інше не передбачено угодою з автором чи іншою особою, яка має авторське право» стосується лише частини дій, які десь перелічені в п.1, але не всього п.1. Бо інакше нема смислу писати «має право без згоди» і одразу робити протилежне виключення щодо всіх дій, перелічених у пункті 1 – виняток з правила не може дорівнювати чи бути більше самого правила.
Отже, фраза «якщо інше не передбачено угодою» не стосується права 1) внести до комп’ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування, не стосується права 2) вчиняти дії, пов’язані з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення, і не стосується права на запис і збереження в пам’яті комп’ютера, бо без останнього не є можливим взагалі функціонування програми, тобто суть права на користування програмою за її призначенням знищиться.
А кому потрібна програма, щоб платити с початку за її примірник, а потім ще й за дозвіл її встановити для запуску на пристрої і дозвіл нею користуватися?
Таким чином, фраза «якщо інше не передбачено угодою» стосується права на виправлення явних помилок в програмі. Однак, виправляти помилки – означає серед іншого вносити в комп’ютерну програму зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування, а це право, яке закон надав без якихось застережень, крім того, що там використане дієслово доконаного виду «внести», що означає – внести зміни один раз, а не вносити. Тобто, ці дії різні за обсягом, і треба це мати на увазі.
Отже, угода з автором чи іншою особою, яка має авторське право, може передбачати заборону внесення змін більше одного разу, і заборону виправлення помилок.
На додачу до існуючого примірника комп’ютерної програми, також можна виготовити ще одну її архівну копію без згоди власника авторських прав.
Якщо власник авторських прав випускає в цивільний оборот такий об’єкт цивільних прав як інформація у вигляді мобільного застосунку, то він має враховувати наслідки того, що це електронна (цифрова) інформація, обіг якої регулюється не тільки авторським правом, але й інформаційним правом, особливо, якщо застосунок не є конфіденційною інформацією.
Більше того, власник авторських прав, який випускає в цивільний оборот мобільний застосунок, має враховувати, що його спроби обмежити права кінцевого користувача застосунку, передбачені ст. 24 Закон України «Про авторське право і суміжні права», ліцензійною угодою, є нікчемними, бо це суперечить ст. 27 та ст. 91 ЦК України.
Таким чином, особа, яка правомірно придбала примірник комп’ютерної програми або створила його за згодою правовласника, має право без ліцензії:
- записувати і зберігати програму в пам’яті пристрою з метою її використання відповідно до призначення;
- вчиняти дії, пов’язані з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення;
- внести в програму зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування на пристрої;
- зробити одну архівну копію програми;
- виправляти явні помилки, якщо інше не передбачено угодою з автором чи іншою особою, яка має авторське право;
Але так було до 01 січня 2016 р.
Вітер не менш суперечливих змін з Європейського Союзу
Бо з 01 січня 2016 р. набула чинності Угода про асоціацію між ЄС та Україною, яка перевернула з голови на ноги регулювання, встановлене ст. 24 Закон України «Про авторське право і суміжні права».
Так, є дискусії щодо того, чи всі норми Угоди є нормами прямої дії, тобто без необхідності їх перенесення в українське законодавство. На мій погляд, не всі з них є нормами, що можуть бути прямо застосовані, а все залежить від того, як вони сформульовані.
І якраз одна з таких норм розташована в ст. 175 Угоди про асоціацію, де вказано, що «сторони повинні передбачити (the Parties shall provide that)…». Отже, це звучить так, що Україна, має внести в своє законодавство зміни, передбачені цією статтею, і поки вони не внесені, то норма з цієї статті не застосовується.
То що повинні передбачити сторони? Що тимчасові випадки з відтворення, які є поодинокими або випадковими та які є складовою й суттєвою частиною технологічного процесу і єдиною метою яких є надання можливості правомірного використання твору або іншого об’єкта, що охороняється, і який не має самостійного економічного значення, не поширюється дія права на заборону відтворення, передбаченого статтею 173 цієї Угоди.
Зверну увагу на термін «правомірне використання твору». Оскільки це положення прямо прийшло з законодавства ЄС, то наведу його визначення з пункту 33 вступної частини Директиви № 2001/29/ЄС про гармонізацію окремих аспектів авторського права і суміжних прав в інформаційному суспільстві, а саме використання вважається правомірним, якщо воно дозволене правоволодільцем або не обмежене законом.
Отже, поки що Україна не перенесла ст. 175 Угоди про асоціацію, але якщо парламент прийме законопроект № 5552-1 від 09.06.2021 р., то це положення з’явиться.
Норми, про які йтиметься далі, є нормами прямої дії, і не потребують внесення змін в законодавство.
Стаття 183 Угоди про асоціацію передбачає, що за відсутності конкретних контрактних положень дії, що передбачені у статті 182 (а) – (b) цієї Угоди, не потребують дозволу правовласника, якщо вони є необхідними для використання комп’ютерної програми законним покупцем відповідно до її призначення, зокрема для виправлення помилок.
А стаття 182 (а) – (b) Угоди встановила, що з урахуванням положень статей 183 та 184 цієї Угоди виключні права правовласника у розумінні статті 181 цієї Угоди включають право здійснювати або дозволяти: a) постійне або тимчасове відтворення комп’ютерної програми будь-якими засобами і у будь-якій формі, частково або повністю. У тій мірі, в якій завантаження, виведення на екран, запуск, передача або зберігання комп’ютерної програми потребують такого відтворення, такі дії вимагатимуть одержання дозволу правовласника; b) переклад, адаптацію, упорядкування або будь-яку іншу зміну комп’ютерної програми, а також відтворення результатів цих дій, без шкоди для прав особи, яка змінює програму;
Отже, йдеться про те, що особа, яка стала законним покупцем комп’ютерної програми не зможе здійснювати завантаження, виведення на екран, запуск, передачу або зберігання комп’ютерної програми, коли вона робить це з метою використання комп’ютерної програми відповідно до її призначення, якщо правовласник заборонить якісь з цих дій в угоді з «покупцем» програми.
Це при тому, що правовласник, випускаючи в обіг програму, знає, що через технічні особливості, кінцевий користувач не зможе використати програму за її призначенням без її завантаження, зберігання, виведення на екран та ін.
Тобто випуск та пропозиція придбати програму, яка виконує свою функцію лише в межах певного технічного процесу, що потребує її відтворення, бо інакше програма не функціонує, але заборона робити такі відтворення, є суперечливою поведінкою з боку правовласника.
Це як купити книгу, а потім просити у правовласника дозволу відкрити її, щоб почитати, або дозволу піднести до неї збільшувальне скло, щоб розгледіти краще текст.
Таким чином, з 01 січня 2016 р. правовласник, продаючи мобільний застосунок або надаючи послугу доступу до нього для завантаження, може заборонити кінцевому споживачу в договорі дії, які були дозволені ст. 24 Закону України «Про авторське право і суміжні права»:
1) записувати і зберігати програму в пам’яті пристрою з метою її використання відповідно до призначення;
2) вчиняти дії, пов’язані з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення, якщо вони потребують відтворення програми;
Чи є проти цього засоби боротьби?
Так, є.
Я не буду поглиблюватися у вирішення питання, чи було запровадження ст. 183 Угоди про асоціацію порушенням ст. 22 Конституції України. Ця стаття встановлює заборону звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод/ Я маю на увазі звуження змісту та обсягу щодо свободи на використання інформації за ст. 34 Конституції України.
В абзаці дев’ятому підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016 Суд зазначив, у Рішенні наголошує, що визначаючи права і свободи людини, законодавець може лише розширювати, а не звужувати, зміст конституційних прав і свобод та встановлювати механізми їх здійснення. Тобто йдеться про можливість законодавця лише розширювати існуючі права і свободи людини.
Те, що з’явилися передумови для звуження правомочностей користувача комп’ютерної програми, наданих ст. 24 Закону України «Про авторське право і суміжні права», є очевидним.
Тому боротися з обмеженнями переліку дозволених дій зі ст. 24 Закону України «Про авторське право і суміжні права», які правовласники спробують обмежувати в ліцензійних угодах на підставі ст. 183 Угоди про асоціацію, слід шляхом визнання таких обмежень зловживанням авторськими правами.
© Юрій Карлаш, 2022
Технології, Медіа і Телекомунікації 