Ст. 54 Конституції України вказує, що кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом.
Такі винятки встановлені самою Конституцією у ст. 34 – кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір. Однак вона тут же встановлює обмеження – здійснення цих прав може бути обмежене законом для захисту прав інших людей.
«Обмежене» – не дорівнює «заборонене», тобто повна заборона на використання інформації Конституцією не передбачається, і це вже є виключенням зі ст. 54 Конституції, яка встановлює загальну заборону використання результатів інтелектуальної, творчої діяльності, крім як за згодою відповідної особи або у випадках, передбачених законом.
В Законі України «Про інформацію» сказано, що реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.
Ст. 418 ЦК вказує, що ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Щодо авторських прав, то правовласники зобов’язані також утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Це передбачено ст. 13 ЦК.
Враховуючи, що майнові права інтелектуальної власності є майном та неспоживною річчю, то згідно ст. 319 ЦК правовласники мають, при здійсненні своїх прав та виконанні обов’язків, додержуватися моральних засад суспільства, і не можуть використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства.
Дуже жахливий переклад українською мовою ст. 13 Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності, а також більш кращій переклад ст. 9 Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів та ст. 10 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право кажуть, що винятки з авторських прав допустимі, і вони мають не завдавати шкоди нормальному використанню (normal exploitation) твору і не обмежувати законні інтереси автора невиправдано.
З Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право випливає також те, що держава-учасниця Договору має право знаходити нові винятки та обмеження, які є прийнятними в цифровому сітьовому середовищі.
Ст. 424 ЦК має схожі положення – законом можуть бути встановлені винятки та обмеження в майнових правах інтелектуальної власності за умови, що такі обмеження та винятки не створюють істотних перешкод для нормальної реалізації майнових прав інтелектуальної власності та здійснення законних інтересів суб’єктів цих прав.
Отже, з одного боку, є законодавство про авторсько-правову охорону з виключним правом на використання твору і правом на винагороду за будь-яке використання, з іншого боку, є інформаційне право з вільним використанням інформації.
Ст. 1 нового закону України «Про авторське право і суміжні права» відносить комп’ютерну програму до електронної (цифрової інформації) (цифрового контенту), і, на мій погляд, це добре, бо це дає можливість регулювати обіг цифрового контенту.
Обмеження і права на використання інформації і авторських прав можливі, тому виникає питання, що робити коли право однієї особи впирається в право іншої особи.
В подібних ситуаціях Європейський суд з прав людини виходить з положення шляхом пошуку балансу між конфліктуючими правами, інтересами. Цей баланс шукається із застосуванням різних критеріїв, наприклад обмеження права особи через нагальну суспільну потребу, публічні інтереси (як у справі I.A. v Turkey (appl. no. 42571/98), §§ 27, 30, Otto-Preminger-Institut v. Austria (appl. no. 13470/87), §§ 55-56).
Прикладом також є справа Appleby and others v. The United Kingdom, appl. no. 44306/98. Вона стосувалась спору щодо права власності і реалізацією свободи вираження думок в приміщенні, що знаходилося в приватній власності, проте було відкрите для доступу публіки – торговельний центр. В даній справі відмова суду була заснована не на визнанні права власника забороняти здійснення відповідних прав людини у торговельному центрі, а на тому, що ці права не порушувалися, оскільки власник надав можливість здійснювати ці права в тому ж торговельному центрі, але в іншому місці, а не там, де хотіли скаржники. Для того, щоб дійти такого висновку судові довелося встановити яким чином має виглядати баланс інтересів сторін в цій справі, зокрема йому довелося зважувати фізичні характеристики торговельного центру та його політику щодо відвідувачів; зміни у демографічних, соціальних, економічних та технічних засобах суспільної взаємодії; наявність альтернативних способів донесення заявниками своїх думок публіці. Суд висловив важливу думку – обмеження не повинні робити реалізацію права взагалі неможливим – У тому випадку, …. «коли заборона на доступ в приватні володіння перешкоджає будь-якій ефективній реалізації свободи вираження думки або можна сказати про те, що відбулося порушення самої суті цього права, суд не виключає можливості виникнення активного зобов’язання держави щодо захисту реалізації прав, які гарантуються Конвенцією, шляхом регулювання прав на приватну власність».
Звичайно, це не повний перелік критеріїв, які використовує суд, щоб вирішити конфлікт між правами. Проте, на підставі ст. 175 Угоди про асоціацію і нового закону України «Про авторське право і суміжні права» існує критерій, завдяки якому можливо встановити баланс між правом на вільне використання інформації і майновими правами власника авторських прав – йдеться про дії з твором, які не мають самостійного економічного значення.
Якщо просто, то припустимо, що я хочу перенести мобільний застосунок з одного пристрою на інший і видалити його з попереднього пристрою. Чи можна без ліцензії від власника авторських прав на мобільний застосунок здійснити такі дії?
Якщо керуватися лише авторським правом, то не можна, бо потрібно здійснити відтворення програми на іншому пристрої і в якийсь момент можуть існувати навіть дві копії програми.
Проте, з точки зору вільного обігу інформації такі дії допустимі.
Пошук балансу між обома правами вказує, що такі дії не будуть порушенням майнових прав правовласника, оскільки від них не страждають його майнові інтереси, хоч би як йому хотілося забороняти всі додаткові операції з мобільним застосунком, чи отримувати плату за них, бо інакше заборона з боку правовласника буде перешкоджати ефективній реалізації права користувача мобільного застосунку на вільне використання інформації, за отримання якої він вже заплатив.
Я веду до того, що обсяг вільних операцій з електронною (цифровою) інформацією, яка є об’єктом, що охороняється авторським правом, є вужчим, ніж обсяг операцій вільного використання інформації, але в той же час він є ширшим, ніж виключення, передбачені законодавством про авторсько-правову охорону для вільного використання комп’ютерних програм.
Ні, це не доктрина «fair use», проте дії з твором, які не мають самостійного економічного значення, здається, є чи не єдиним критерієм, чітко присутнім в законодавстві, що здатен вирішувати конфлікт між правами.
При його застосуванні доведеться враховувати позицію, висловлену в постанові Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 9901/636/18 про те, що правові позиції, сформульовані у рішеннях Європейського суду справедливості, можуть враховуватися адміністративними судами як аргументація, міркування стосовно гармонійного тлумачення національного законодавства України згідно з усталеними стандартами правової системи Європейського союзу, однак не як правова основа (джерело права) врегулювання відносин, щодо яких виник спір.
Тобто, концепцію дій з твором, які не мають самостійного економічного значення, можна зрозуміти завдяки практиці органів Європейського Союзу, звідки ця концепція прийшла. Зокрема, роз’яснення, надане в наказі Європейського суду справедливості від 17 січня 2012 р. у справі C‑302/10 (Infopaq II), вказує, що не мають самостійного економічного значення дії, які не дають можливості отримання додаткової економічної вигоди, яка виходить за межі тієї, що отримана від правомірного використання твору, і не відбувається зміна твору.
Звичайно, правовласник може обмежити в договорі дії з програмою, які мають самостійне економічне значення, наприклад встановлення програми одразу на декількох пристроях, або створення мережевої можливості використовувати програму декількома користувачами одночасно.
Одразу скажу, у мене нема вичерпного переліку дій з комп’ютерною програмою, які не мають самостійного економічного значення. Це питання потребує окремого дослідження в кожній конкретній ситуації.
Як орієнтир я би використовував перелік дій, передбачений ст. 24 минулої редакції Закону України «Про авторське право і суміжні права», бо законодавець його встановив з метою досягти балансу між інтересами сторін, проте цей перелік неповноцінний, бо в ньому нема вичерпного визначення, що слід вважати діями, пов’язаними з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення.
Повертаючись до права правовласника встановлювати в угоді обмеження щодо використання комп’ютерної програми за її призначенням, хочу сказати, що справа в тому, що правовласник має утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. А оскільки інші особи мають передбачене Конституцією України право на вільне використання, зберігання, поширення отриманої інформації, то правовласник має поважати таке право, і не висувати умов, які це право необґрунтовано обмежують – перешкоджають будь-якій ефективній реалізації права на вільне використання, зберігання, поширення інформації або порушують саму суть цього права.
Як я писав вище, ситуація схожа на те як купити книгу, а потім просити у правовласника дозволу відкрити її, щоб почитати власними очима, або дозволу піднести до неї збільшувальне скло, щоб розгледіти краще текст або з допомогою проектора відобразити сторінку книги у себе вдома на великому екрані, щоб прочитати з екрану, використати інші технічні засоби для читання.
Вище написано, що баланс інтересів користувача і правовласника можливо встановити за допомоги концепції дій, які не мають самостійного економічного значення. Це означає, що користувач комп’ютерної програми може вчиняти з нею будь-які дії, які не порушують моральних засад суспільства та не дають йому можливості отримання додаткової економічної вигоди, яка виходить за межі тієї, що отримана від правомірного використання твору (зараз не веду мову про немайнові права правовласника).
Якби у користувачів комп’ютерних програм не було передбаченого законодавством права на вільне використання, зберігання, поширення інформації, то ситуація була б значно на користь підтримання монополії правовласників, а оскільки наше законодавство передбачає таке право, то доводиться шукати баланс між правами обох сторін.
Отже, положення Угоди про асоціацію не змінили ситуацію, і тим більше не поміняли Конституцію України, хіба що легітимізували концепцію, яка дозволяє знайти баланс між авторське правом та правом на вільне використання електронної (цифрової) інформації.
© Юрій Карлаш, 2023
Технології, Медіа і Телекомунікації 